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郭春镇:当法律责任理论遭遇认知神经科学
发布时间: 2016/10/29 21:29:01被阅览数: 次 来源: 《现代法治研究》2016年第1期

【摘 要】法律责任理论在学界已经成熟并形成通说,与认知神经科学的“遭遇”,使得法律责任理
论的某些内容受到挑战。这一挑战主要针对法律责任中内在蕴含的自由意志,原有的法学理论中的自由
意志,立足于大众心理学,主要从外在行动来分析和判断当事人的主观方面。如果像认知神经科学家所
说的那样不存在自由意志,那么法律责任理论就难以维系。但现有的整个法律责任理论与法律理论体系
仍然强调作为法律主体的“人”的存在,拒绝将人的行为还原为某些脑区的活动和神经传递结果。整体
而言,认知神经科学会影响到对法律责任主观方面的认定和对期待可能性的判断,但仍然无法撼动当前
主流的法律责任理论。
【关键词】法律责任理论;认知神经科学;自由意志;故意;期待可能性
   一、问题:性骚扰者的“意志”与“责任”
  在既有的法律责任理论体系中,无论是民事责任还是刑事责任,“ 故意”都具有特殊的意义。有时候,
即便没有产生特定的法律后果,只要出于“故意”而实施了特定行为,就要承担法律责任。也就是说,“故
意”体现了行为人的主观心理状态,体现了行为人的个人自由意志,因此直接影响对过错的界定。但是,
关于如何界定“自由意志”,乃至什么是“自由意志”,却是一个复杂而困难的问题,随着哲学、心理学
与认知神经科学的发展及其与法学的交叉与对接,这一问题变得更加复杂并因此而更具吸引力。
   一个关于性骚扰的案例,可以展示自由意志与法律责任问题的复杂性与魅力:有一个40岁的右撇子的
中年男性,多年以来在各方面一直表现正常。只是自2000年以来他开始大量收集色情杂志并以很高的频率
访问色情网站,而他看的很多色情资料都关于或指向儿童和未成年人。同时,他经常光顾妓院,而这是
以前从未发生过的事情。
   根据他的陈述,他也有过思想斗争,觉得这样做令人难以接受并竭力想避免这些行为。但是他无法戒
除,仍然一直持续这些基于性冲动而实施的行为,因为他说这样做带来的“快乐”“超过了”内心的焦虑
感带来的痛苦。后来,他甚至开始向自己青春期的继女动手,在继女向妻子告发之后,他妻子才发现并
进一步调查了他日益强烈的对色情资料,尤其是儿童色情材料的兴趣。他被隔离出家门并被诊断为患有恋童癖,被强制服用药物进行治疗。再后来,法官认定他的行为构成了犯罪,判决他在两种惩罚之间进
行选择,一种惩罚是12个阶段的性瘾治疗与矫正,另一种则是进监狱,他选择了前者。但他因为在矫正中
心很难遏制自己的性瘾而不得不被投入监狱。在入狱前一晚,他到了弗吉尼亚大学医院急诊科,说自己
头疼,医院以恋童癖进行诊治但收效甚微。后来他说自己想自杀,担心自己会强奸自己的房东,再往后
他又说不能保持身体平衡,最终他接受了神经学的检查。
   检查之前,医院检索了他的医疗史,发现他16年前曾有过失去意识两分钟的经历,近两年还有过偏头
疼和高血压,没有其他明显的神经学上的后遗症。此外,之前他没有性偏差行为,也没有接受过心理治疗,
没有心理疾病的家族史。他曾当过惩教人员,并在1998年获得过硕士学位并成为老师。值得一提的是,在
进行神经学检查期间,他骚扰过检查组的女性。经过Folstein简易精神检查发现,他记忆力正常,描图试
验能力正常,他能自发地语言输出、重复,理解和阅读能力没有受到影响,但字迹不清晰。他能够拼写、
韵律学能力正常,嗅觉、视觉正常,同时也没有运动性失用症。
   磁共振结果表明,其颅前窝底聚集并挤占了前额叶的位置,组织病理学检查则表明他脑部患有血管
外皮细胞瘤。在切除了肿瘤几天后,病人的行走和膀胱控制改善,他还成功地通过了匿名的性爱狂测试。
七个月后,他被认为不会对其继女产生威胁并被送回家。但在2001年10月,他又开始头疼并开始秘密地收
集色情资料,经磁共振检查,发现他的肿瘤又开始生长。于是他在2002年2月又被实施了切除手术,手术
后他的精神状态检查得分是满分30分,其他各方面也都正常。[1]
   关于这个人的信息和故事就到此为止了。很多著名案例中的人物,如罗伊诉韦德案中那位出生的孩
子、布朗诉教育部中那位上学的孩子,他们引发了重大的、具有深远影响的案件,但他们之后的故事却
不再受人关注并最终淡出了人们的视野,成为消逝了的案例名人。这个人及其直接引发的案件当然无法
与前述的案例相提并论,但在学术意义上,它引发的问题与思考却未必次于它们。我们可以考虑把此人
的行为置换到中国,并假设此人猥亵继女的行为达到了构成猥亵罪的程度,我们的法律与法官将如何对
待。在表层意义上,法官应基于哪些理论与规范进行定罪量刑值得在学理上进行深度的思考,在更深层
意义上,这个案例涉及如何理解自由意志和法律责任。
   在虚拟案件的中国场景下,我们从犯罪构成的角度进行分析,无论是三要素说还是四要素说,都无法
回避犯罪嫌疑人的主观性问题,在这个案件中,问题的关键在于:此人的行为是故意吗?或者,更进一步
地问,这个故意是否就是基于真正的“自由意志”?这就涉及更为深入乃至神秘的问题——“什么是自
由意志”?
   从对此人的描述来看,他进行过“思想斗争”,他所做出的决定是“反思性的”,甚至进行过非常“理
性”的“计算”:他知道骚扰继女是不对的,应该受到谴责的,但是他在对自己偏好的衡量后认为骚扰带
来的快乐超过了道德焦虑感带来的痛苦。同时,他的这种涉嫌犯罪的行为又是病态的,某种意义上是“外
来的”。因为从对案情的陈述来看,是脑部的肿瘤对特定脑区的压迫,使得他产生了病态的需求,并在这
个病态的需求下形塑了非常态的偏好和非常态的偏好衡量标准。但是,毕竟这个肿瘤确是长在他的脑子里,
我们能说是外在的来源导致他涉嫌犯罪行为吗?即便是,这能否构成阻却犯罪或责任的理由?一个人在
被外源性强迫的情况下犯罪而成为胁从犯,可以成为其从轻处罚的理由,但并不妨碍把他的行为认定为
犯罪。根据《中华人民共和国刑法》,精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果,
经法定程序鉴定确认的,不负刑事责任……尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的,
应当负刑事责任,但是可以从轻或者减轻处罚。判断一个成年人是否为无行为能力,要看其是否为精神病人,而判定他是否为精神病人的标准有医学和法学标准。从对该案的陈述来看,他肯定不是严重的精
神障碍患者,因此不是无行为能力人,他是否属于“难以辨认或控制”自己的行为也颇为令人怀疑,[2]即
便难以“控制”,也未必属于限制行为能力人,就像我们从来不会把一个毒瘾发作或酒后不能控制自己行
为的人视为限制行为能力或无行为能力人一样。
   二、思考:法律责任理论中的自由意志
   从权威的法理学理论与教科书来看,我国现有的法律责任理论是一种“综合性”理论,之所以说它是
“综合性”的,是因为它是在批评、整合了三种具有较大影响力的责任理论之后形成的。这三种理论分别
为道义责任论、社会责任论和规范责任论。
   道义责任论立足于道义论,主张一个人之所以要承担法律责任,是因为他的行为是错的,而之所以有
这种错误的行为,是因为他的主观意志是错误的。这里的主观意志来自于自由意志理论,即相信人的意
志是自由的,有根据自己的自由意志行事的能力,并为自己的意志行为承担相应的后果。简而言之,道
义责任论的框架是:人有自由意志并按照自由意志行事,承担法律责任是实践自己自由意志的代价。之所
以惩罚这个人,是因为他基于自由意志所实施的行为是错的,是由于他的行为具有主观的过错甚至恶性。[3]
   社会责任论则是一种决定论和后果论。它以社会本位的价值观作为理论基础,[4]主张自由意志是不存
在的,人的行为受制于并决定于客观环境。这一客观环境包括了各种自然、社会规律和必然性。法律责
任的有无和轻重源于该行为所产生的环境和带来的社会危害性。而确定法律责任的目的不在于制裁当事
人的行为,而在于维护利益与社会秩序,[5]让当事人的行为重新符合社会秩序的要求,不再危害社会。简
而言之,社会责任论的核心是:之所以惩罚这个人,是因为他的行为是有害于社会的。跟他的主观意志无
关,因为人受制于客观规律性,不具有自由意志。
   规范责任论强调规范,主张应该把规范作为判断是否承担责任的标准。[6]如果某一行为违反了规范,
就会得到规范的否定性评价,因此将承担不利的后果,即法律责任。规范是一种凝聚物,其中既有社会
的价值观,也就是道义论的色彩;也有客观的社会结果,也就是后果论的色彩。从这个意义上看,规范责
任论是一种道义论和结果论的融合。[7]
   既有的权威的责任理论是规范责任论的一种延续,它接受了道义论的自由意志,采纳了后果论的社
会效果,同时强调了责任的来源——指出它来自于居于统治地位的阶级或集团所设立或秉持的某种标准。
由此可见,权威的法律责任理论坚持类似于“主客观相结合”的立场,但在这一理论体系中自由意志具
有无法取代的一席之地。
   自由意志是一个看起来似乎很容易理解但实际上极其复杂、甚至让人感到非常迷惘的话题,从哲学、
心理学和神经科学等不同角度对它都有不同的理解,这些理解会直接或间接地影响到法学中自由意志的
内容与定位。因此,自由意志并非一个孤立的问题,探讨自由意志,需要将它和决定论的问题结合起来。三、追问:自由意志是否存在?
   (一)自由意志存在论
   柏拉图认为,“依靠人的责任心(在伦理基础上的心理决定)明确肯定了人的选择自由”。[8]亚里士多
德认为,“德性依乎我们自己,过恶也是依乎我们自己。因为我们有权力去做的事,也有权力不去做。我
们能够说‘不’的地方,也能够说‘是’”。[9]这些都意味着人们具有自我意志,根据自我意志能够做出
选择并据此决定自己的行为。伊壁鸠鲁认为,一个真正意义上快乐的人并不认为有一种主宰万物的命运。
人们的意志和行为是自由的,能够为自设定权利义务,并接受由此带来的包括责任的所有后果,用他自
己的话来说,就是给自己带来“批评和赞扬”。[10]
   神学家们则对自由意志有几乎一致的看法,在很多人看来,除了加尔文教,可能所有的基督教派别都
必须承认自由意志这个概念。[11]比如,奥古斯都就认为,不同的人得到幸福或者不幸的生活,归根结底是
由于其意志的问题,即意志的自愿性,亦即意志能够进行自愿地选择。这种自愿性表现为一种独立的心
灵能力,这种能力体现在两方面:一种是独立于欲望或理性等内在力量的心灵能力,一种是独立于上帝的
救助或魔鬼的欲望等外部力量的心灵能力。[12]洛克采纳了神学家们的观点,他认为,“我似乎觉得这是一
切自由的源泉,那种被称为自由意志的东西似乎就存在于此”,“很明显,自由在于随自己的意志去做或
不去做、去做或克制不去做的能力”。[13]
   近代的法律制度,很显然受到自由意志思想的影响,甚至可以说立基于这一思想之上,由此强调所谓
自治、自我决定,强调通过行使个人的自由意志来为自己设定权利义务,并由此承担相应的责任。无论
私法中的意思自治还是公法中的自决权都跟自由意志有不可分割的关联。
   (二)自由意志不存在论
   哲学家中也有很多反对自由意志存在的,其中持坚定的决定论立场的人士被称为“硬决定主义者”,
如斯宾诺莎(Spinoza)、霍尔巴赫(Holbach)、普利斯特里(Priestley)、斯金纳(Skinner)等人[14]。但对自
由意志理论进行更为直接和强有力的挑战来自心理学家和神经科学家们,他们不是求助于形而上学的思
辨,而是通过实验与行为“以实证之”,因此更具有杀伤力与说服力。本杰明•里贝特(Benjamin Libet)即
是其中的一个杰出代表,以他为代表的几位学者的文章构成了对现代科学心理学的哲学挑战。他在近期的
文章中直接地指出:“如果‘现在就行动’的过程是无意识地发生的,那么就不是有意识的自由意志实施
的。”[15]
   里贝特等人在严格意义上运用了自由意志这一概念,他们主张,个人的自由意志需要满足以下条件:
首先,它要源自于内部,而非对外部刺激的应激反应;其次,不存在直接控制个体主观意图和行为表现的外部力量;最后,个体可以通过内省感知到是他们自己发出动作,并按照其愿望自由地开始或结束动作。[16]
他在进行一系列实验之后,认为人的行为受人的意识支配这样的说法是不尽准确的,人们在做任何动作
的时候,都是先做出某个心理决定,这个决定通过神经系统向运动器官发出指令,然后行为主体才意识
到自己的决定。或者说,人们意识到自己的行为之前,决定早就做出了。[17]
   在里贝特工作的基础之上,哈佛教授温格(Wenger)则进行了更进一步的研究,[18]温格认为意志是一
种体验,他提出了“表面上的心理因果关系理论”(thoery of apparent mental causation):当人们将自己的意
向(thought)解释为他们行动(action)的原因时,人们就体验到了自由意志(conscious will)。在他看来,
自由意志是一种体验,是对进入到意识当中的意向和观察到的行为之间的因果推断的体验。在他的实验中,
真被试并没有真正控制鼠标,真正控制鼠标的是假被试。真被试的行动和鼠标的移动到特定地点之间并
没有真正的因果关系,只是一种表面上的因果关系,但真被试认为是自己控制的,他体验到了自由意志。
据此,温格认为自由意志并不存在,只是一种幻象,他的著作也因此命名为《自由意志的幻象》。[19]
   但是,需要强调的一点是,如果说哲学家们对自由意志的探讨是从立足于哲学思辨进行的话,那么神
经科学家的探讨则更多地是基于经验论证而进行的。如果说哲学家们论述的是自由意志这一存在或实体,
心理学家或神经科学家探讨的更多地是个体对自由意志的体验。也就是说,哲学家更多地是从本体论意义
上探索自由意志是否存在,心理学家更多地是从经验论的视角探索人们是否能够体验到自由意志,而自
由意志在本体意义上是否存在,并不是其研究范围与对象。电影《黑客帝国》中的一个情节可以用来形
容这一关系:一个忍受不了侦探史密斯的刑讯而背叛了锡安的人,吃着牛排时说,我知道这是虚拟的,但
是我能够感受到牛排的鲜美多汁。在影片中,无论他吃的牛排还是所遭受的刑讯,从导演或观众的视角
来看,都是虚拟的程序或代码片段,但当事人的感受却是鲜活的,因此才有了无法承受刑讯而叛变的情节。
与之类似,如果说哲学家们研究的是牛排或刑讯在本体论意义上是否存在,心理学家和神经科学家更像
是研究吃牛排或遭受刑讯的体验,而对其是否存在则表示不属于其研究范围和对象。将这一逻辑进一步
推进,就是像有些学者所坚持的那样:为自由意志建立一个科学模型是心理学永远无法完成的任务。[20]
   (三)兼容论
   强调存在自由意志的观点走到极端,是认为个人的自由意志能够引发各种行为,世界的发展变化受个
人意志的决定。强调不存在自由意志的观点走到极端,则认为世界的发展变化是被决定了的,个人的意志不能决定世事的发展变化。对于自由意志与决定主义之间的关系,常见的哲学回答分为两大类:兼容主
义和不兼容主义。不兼容主义主张自由行为与决定主义不兼容。在他们看来,决定主义没有给自由行动
留下空间。兼容主义则主张自由行为与决定主义可以同时存在。虽然当前兼容主义者绝大多数认为决定
主义者是不正确的,但他们确信:即便决定主义是正确的,人们也能够自由行为。[21]
   兼容主义的基本观点是,当精神正常的人们在没有受到强制或胁迫的情况下有意识地行为,他们就是
自由行为。[22]从这个角度来看,兼容主义者秉持的是消极自由的立场。他们在非常弱的意义上定义自由意
志,认为只要一个人没有被枪指着脑袋命令,他的行为就可以说是基于自由意志进行的。[23]兼容论者以一
种与科学无关的方式界定自由意志,他们完全将注意力集中于特定的行为是否受到限制,或行为者是否
能够“自由”地选择。[24]值得注意的是,“决定”和“随机”并不是非此即彼的,并不是一个“随机”的
事件就排斥了“决定”,也不是被“决定”的事情就完全排除“随机”性事件。它们的兼容体现为:在某
一个层面上随机的行为,在另一个低层面上可能就是决定论的结果。比如,电脑中“随机”数字产生器
就只是一种决定论的运算法则,很多表面上的无序过程都是被决定了的。神经系统中一种随机性扰动信号,
被称为“噪音”,噪音是一种“干扰”,它是一种来自源信息之外的随机波动或不规则的波动,它会扭曲
信息的传播或模糊源信息,[25]因而给信息处理带来很大的问题,并影响到神经系统功能的所有方面,[26]但是
这种在某个层面具有干扰性的“噪音”可能会在下一个层面决定某个具体的神经活动。因此,在一个层
级上是“随机”和“自由”的行动,在另一个层面可能是被“决定”的;在一个层面是被“决定”的,在
另一个层面又可能是“随机”和“自由”的。比如,一个阿尔茨海默病[27]患者的行为可能是随机的,但他
的行为又是受他大脑所接收的外部信号而形成的脑部活动所决定的。
   四、挑战:认知神经科学对法律责任理论提出的问题
   如果认知神经科学对既有的法律责任理论能带来一些影响的话,这些影响应该不是对后果也就是社会
危害性客观方面的评价(当然,如果同样的物理性后果分别来自故意或者过失,其社会危害性也会不同,
在此我们暂且不谈),而是对主观方面也就是自由意志的影响。某一行为是否基于自由意志而做出,将影
响该行为是否以及在何种程度上承担法律责任。认知神经科学对法律责任理论提出的问题可以分为两个
层面:第一,在部门法哲学意义上,在刑法学层面上涉及如何理解“期待可能性”的问题。第二,在法哲
学的根本意义上,涉及在本体论意义上如何理解“故意”。
   (一)对“期待可能性”有怎样的影响?
   在当前的权威教科书里,犯罪构成已经由原来的四要件转为三要件,“有责性”是决定法律责任的标
准,它包括原来犯罪主体的刑事责任能力、原来的犯罪主观方面的内容。责任阻却事由,除了前已述及
的犯罪的故意、过失、动机、目等问题,还包括缺乏期待可能性。
   按照学界通说,把期待可能性理解为与责任能力、故意及过失并列的第三责任要素。[28]期待可能性虽然是指向行为人的主观方面,是对行为人主观选择的期待,但是与故意或过失不同,它不是“纯心理要
素”[29],而是立足于法规范,对身处具体状况下的行为人的具体行为中所蕴含的主观性进行评价。期待可
能性判断必须考虑行为当时的实际情况、有无特殊事由存在等。与故意、过失这些主观性归责要素相比,
   期待可能性更具客观性,是独立于故意、过失之外的归责要素之一。[30]
期待可能性理论来自德国法院1897年对“癖马案”所作的判决:行为人受雇于人驾驶双匹马车多年,
其中一匹马有用它的尾巴绕住缰绳并用力压低马车的毛病。行为人多次要求换一匹马,但是,雇主没有
答应他的要求。某日该马劣性发作,车夫采取了所有紧急措施,但马仍然撞伤他人。法院判决行为人无罪,
理由是很难期待被告人坚决违抗雇主的命令,不惜冒着失去职业的风险,履行避免其已预见的结果发生
的义务。[31]
   在刑法理论上,对于如何定位和判断期待可能性有着种种不同的观点。有的主张国家标准说,强调立
足于国家法秩序,亦即法律规范,期待行为人做出合法行为;有的主张平均人标准说,利用类似中位选民
的标准对人的行为进行衡量;有的则主张行为人标准说,即做出某行为时,该行为人能否做出其行为之外
的适法行为的可能性。从该理论的目标来说,除了更为恰当地确定当事人责任之外,更主要的是让个人
面对国家强权时有所救济或依靠,因此国家标准说似与此相悖;此外,行为人标准强调站在行为人的立场,
设身处地考虑他做出选择的可能性,更具有“具体问题具体分析”的特点,因此相对于平均人标准更为
合理。[32]
   在“癖马案”中,法官考虑并强调的是受雇于他人的马车夫面对雇主压力时无奈服从的心理状态,并
以此作为令其不承担法律责任的理由。期待可能性这个理论的目的是立足于当事人的立场,设身处地从
当事人所处的具体环境中考虑其是否应该承担责任,这种具体环境在癖马案中体现为当事人由于经济社
会的弱势地位不得不向雇主屈服。如果说这种来自客观形势所造成的“外在”压力使得法官认定当事人
不应承担法律责任,那么在前述的实位中,在脑中长有肿瘤并且这一肿瘤和当事人的行为具有密切相关
性的情况下,当事人的行为虽在情感上令人厌恶、在外在行为上有和癖马案类似的损害后果,但就其具
体情况而言,可能是较之癖马案中的当事人更为“身不由己”。因此从规范评价的角度来看,令其承担法
律责任不仅与人们的公平感相悖,而且还因为欠缺“他行为可行性”而使得当事人没有他行为的期待可
能性,当然也就无需承担法律责任。可见,从期待可能性理论的立场与原理出发,就不得不考虑当事人
的生理心理特征,考虑当事人的情感与理性。比如,对于一个强迫症患者,他可能会出于对尖锐物的恐
惧感而闭上眼睛,也可能为了多洗一次手而耽误其他的事情。作为非当事人,一般人可能很难理解和接
受他的选择和决定,但是根据既有的规范似乎也很难认定他们为限制责任能力人。有学者指出,期待可
能性的有无与大小是意志自由有无与大小的外在尺度。只有在行为人具有意志自由的情况下,才具有期
待可能性。[33]而责任认定中的自由意志,则来自于特定人在特定情形下的心理活动、精神状态和神经活动。
因此,认知神经科学的发展,为运用期待可能性确定当事人法律责任、为对责任阻却事由进行“具体问
题具体分析”,提供了更为丰富的知识,令当事人标准在适用时所依据的知识更为丰富,同时也使得期待
可能性理论本身及后续的责任认定更加复杂化和更具科学性。
   (二)“故意”是兼容论下的自由意志吗?
   兼容论意味着在一种弱决定论下的前提下承认和接受自由意志的存在与影响。在康德看来,决定论与非决定论有着不同的适用空间,当人与自然现象打交道时,应该诉诸自然因果性,这种因果性是自然必
然性,受自然规律的决定,是一种他律;当然与其他人打交道时,应诉诸自由因果性,这种因果性是基于
人的理性而决定的。马克思在继承了这种二分法之后继续前进了一步,他的历史唯物主义强调:(1)人类
的生产劳动作为最基本的实践活动,本身就是因果性和目的性(自由意志)的统一;(2)历史因果性正蕴
藏在这种基础性的生产劳动中。[34]因此,历史并不是受自由意志任意打扮的小姑娘,自由意志是在特定的
历史条件下所允许的范围内发挥自己的作用。所以,尽管历史背景与社会经济环境决定了梁山伯注定不
能跟祝英台生活在一起,但他们仍然可以根据自己的自由意志来殉情。[35]可见,马克思认为历史发展有其
规律与必然性,但也有自由意志的空间,因此他应该属于一个弱决定论者和兼容论者。但在既有的决定
论与自由意志关系的视域中,受关注的只是自由意志是否拥有一定的选择空间,至于自由意志应该遵循
什么样的道德责任这一点并未受到关注。[36]
   兼容论者不关心行为是如何被引起的,他们只是认为,在没有外部压力的情况下,就可以说行为是基
于自由意志做出的。从知识的角度来看,这是一个相当弱意义上的定义。但这个定义对于应付我们日常
的事件和行为来说,是难以拒绝的,在很大程度上,也是绝大多数法官、律师和陪审员言及自由意志时
所指的。如果这就是法律意义上对自由意志的定义,如果所有的法律都只是关注限制行为的东西是否存在,
那么在法庭上,神经科学实验就没有太大的用处。
   但是,幸或不幸的是,并非所有的法律都是这样。比如犯意的问题,为了充分确定某行为是有罪的,
必须要确定它是故意的和有意识的。否则,这个行为就是意外或自动的,因此其应受谴责性的程度较低。
因此,问题就变为:违法行为是否是有意识地被引起的?在更一般的意义上,意识能否一直都是行为的即
时原因?比如在引言所提及的案例中,那个长了脑部肿瘤之后就表达出对色情有力偏好的男子,他的行
为是有意识的吗?是他自动产生的,还是一种“外来”压力(肿瘤)使他产生的?他所经历的思想煎熬
或反思性思考,能否证明或否定他是或者不是“故意”?后面这个问题一定程度上就跟科学研究对接起来,
科学也就开始研究这个问题了。
   在一个成熟的法律制度中,一般会认为意志自由和随之而来具有在好与坏之间进行选择的能力,是让
一个人承担法律责任的前提。[37]神经科学的新进展看起来表明我们的行为是被大脑的物理活动所决定的,
如果这是真的,法律责任就是不可能的了。[38]在这个阶段,必须承认研究的结果是非终局性的,对于意识
是否引发行为这一问题不要匆忙得出结论。有学者指出,即便在这个阶段,做出如下结论也是非常理性
的:如果意识确实引发行为,那么也远非传统意义上所说的那样。如果能够证明所有所谓的自愿行为在实
际上都是无意识地被引发出来的,那么我们就必须要直面法律受到的挑战。一个可能的解决思路是承认
心理是一种意识和无意识元素的混合物,判断一个特定心理是否应该被作为定罪的条件,要看它在何种
意义与程度上是有意还是无意地做出触犯行为。[39]
   五、回应:传统责任理论的反击
   有些传统的法学家注意到认知神经科学对法学可能会产生影响,他们对于神经科学保持了一定的开明姿态,指出在一些个案中可能会让法律责任发生变化,使我们相信当事人无法真正控制自己的行为。但
同时也自信地指出,神经科学看起来不可能让我们对责任理论和制度,尤其是刑事责任的理论有根本性
的变化。他还干脆地否定了那种认为神经科学知识会让法律制度干涸与消散的担心。[40]与此同时,有法学
学者在对认知神经科学研究之后强调,法律对人的定位基本上是大众心理学模式的,强调行为是基于欲
望、信任或目的而进行的。他认为,现实并不像一些神经科学家所宣传的那样,当前的责任原则与实践
不会发生巨变,更不会被放弃。有理由相信,我们当前对人的主体性的理解不会消失。至少在目前,立
足于自由意志理论的法律与道德原则是安全的。[41]
   (一)是规则而非自由意志确定法律责任
   斯蒂芬· 莫尔斯认为神经生理学的决定论对自由意志的挑战会失败。理由有三:第一,自由意志运用
法律规则的标准。第二,自由意志对于刑事责任不是基础性的。第三,对于那种认为决定论和责任不兼
容的主张,不管决定论是否基于神经科学或其他原则的理论与发现,在哲学上对此都有回应。[42]在他看
来,自由意志不是责任的基本问题。神经学的决定论和基因决定论、心理学或社会学决定论是同一谱系的,
这些决定论即便是真实的,也与实证法规范无关。这是因为:法律处理有关责任的真实的问题,包括精神
状态的形成、理性的能力、强制等,但它从不处理自由意志存在与否的问题。[43]
   1.规则是构成性的
   在莫尔斯看来,包括神经科学的学者在指涉自由意志原则和使用自由意志一词时,意指很宽松,而
这导致了后续学术争论的混乱。当前法律与道德的责任观是,责任取决于精神状态,精神状态使得身体
静止或动作。当人们运用精神因果联系这样的观点以及与之相随的理性和规则的理论来解释人类行为时,
就有了与自然科学不同的解释工具。规则的内容不仅是描述发生了什么,而是扮演了一个使其发生的角
色。[44]也就是说,规则是构成性的,规则决定了这个行为是否为犯罪及是否承担责任。
   在逻辑上,法律责任的概念遵守法律自身的属性和法律意义上对人这一概念的界定。值得注意的是,
法律要求人们具有某种普遍的能力,并非要求人们践行这种能力。不践行这种能力并不意味着没有这种
能力。实际上,具有强大理性能力的人也常会不理性甚至愚蠢地行为。[45]普遍的理性能力不是自我定义的,
它必须按照一些关于理性和多大程度上的能力来进行经验地和规范地界定。比如,法律责任要求人们能
够理解被适用规则的理由、规则的命令以及违反规则的后果。尤为重要的是,因为能力方面的问题而免
责这一学理与实践问题不是心理学、精神病学,甚至不是医学和自然科学所能决定的问题。在何种程度
上缺乏能力,因而不用承担责任,是一个规范性的道德、社会、政治并最终成为法律问题。莫尔斯强调:
没有一个关于责任或免责法律的普遍标准提到自由意志是否存在。没有行动、没有理性、受到强制等都
是理由,但这些都没有提强意义上的自由意志。[46]
   2.神经科学是“新颅相学”
   决定论是一个倍受争议的问题,虽然有很多哲学家和科学家都认为世界是被决定的,或者说是有因果
关系的,尤其是在亚原子层面上。他们主张所有的事情都有理由,这些理由按照宇宙物理规律运作,这些
事情由之前的理由以符合宇宙物理规律的方式引发,形成一道持续的因果链,直到追溯到第一状态。同样,根据这一观念,也可以从第一状态推导出未来,就像数学家拉普拉斯所说的那样:“将来就如过去一样历
历在目。”这种观点以机械决定论放逐了自由意志。[47]但莫尔斯坚持认为,我们没有能力确认这种观点是
真是假。[48]他将强意义上的决定论作为自己论战的靶子,指出如果决定论是真实的,人们的所作所为都是
被一系列的原因引发的,那么我们很大限度上就是不理性的,不可能承担责任。人们没有反因果的自由,
在这样的宇宙中,责任如何才是可能的?对于决定论者来说,生物学上的原因,包括那些来自大脑的原因,
并没有比非生物学的或社会的原因给责任理论带来更新或更重大的挑战。在一个存在着普遍因果关系或
决定论的世界里,生物学上的因果关系对人们生活希望的威胁,并不比心理学或社会因果关系更大。因此,
他强调:法律责任问题归根结底还是要回溯到形而上问题,不是科学问题,不管是神经科学的、基因的、
心理学的、社会学的还是占星术的,而没有任何决定性的论断能够解决形而上的问题。决定论与责任问
题的分析讨论已经有数千年的历史了,而这些论述中没有一个是能够让所有人都信服的。[49]
   以往曾经有颅相学的理论,认为人的颅相决定了他的行为,[50]甚至有学者坚定地认为人的智力和大脑
的尺寸有着直接的联系,并断言这种关系“无可争议”。[51]神经科学只不过是关于责任的普遍可能性争论
中最新的幽灵,一种“新颅相学”而已。[52]目前,法律的主流立场仍然是无法动摇的,只要人类仍然认为
自己是有意识、有理性和不受强制的主体,那么与他们的行为相伴的就是道德责任与法律责任。
   主流的学术立场和法律实践都强调人是有意识、有理性的主体,在他们没有受到强制的情况下实施了
某种法律禁止的行为,就要承担相应的责任。除非认知神经科学能够否认这一立场和实践,也就是证明
人不是行为主体,而是某种装置,否则只要出现了侵害的行为与结果,就需要相应的主体承担责任。
   (二)仍然“健在”的人
   格里尼(Greene)认为,神经科学有希望把心灵黑箱变成透明的玻璃瓶,通过对大脑的剖析,所有对
行为的解释最终会成立,神经科学能证明是大脑机制而非精神状态在起作用。[53]中国也有学者认为,至少
神经科学可以把决策如何做出的过程进行去黑箱化,可以把黑箱变为“灰箱”。[54]有研究表明,确实能够
通过脑区活动来预测是否会做出购买行为。对即时性购买活动进行脑区活动的检测的准确性,远超过自
述性的研究。这些观点主张,特定脑区对于特定种类的心理过程起着重要作用。[55]但是在莫尔斯看来,格
里尼的实验和观点对于一般受过教育的人和科学家而言确实有冲击力,但是横核、脑岛和中前大脑皮层
不是在“衡量”与“决定”。做出衡量和决定的是人,而不是大脑几个脑区的电波活动。[56]
   在莫尔斯看来,将格里尼的理论延伸到极致,就意味着所有行为都是人们脑区和神经传递素的产物,
而这个时候“人”却消失了。也就是说,在神经科学家的视野里,“人”不见了,“人”的行为被缩减、化
约或还原为大脑和脑区的活动。没有了“人”,自然也就没有了主体,没有了主体自然也就没有了法律主体,当然就更不会有法律责任。莫尔斯还用归谬法指出,按照一些心理学家和神经科学家的逻辑,关于
行为的因果关系的新发现会不可阻挡地导致一种纯粹的大脑与行为之间的机械关系,因此认为人的行为
是机械的。按照这种逻辑,在一场谋杀案中,不是杀手开枪杀人,而是他的手所扣动的扳机杀人,是他
的外围神经引发他的手指肌肉扣动,因而是他的中心神经控制外围神经杀人,等等等等。而在这场谋杀中,
解释杀手行为的时候,杀手的欲望、信仰和目标等都没有起到真正的作用,因而在讨论案件的时候无需
出席。因此,这种完全颠覆了我们的道德理论与责任理论的观点是可笑和不成立的。[57]
   莫尔斯对格里尼等人批评的重点不是在于他们要搞清楚这些脑细胞及其联系,而在于他们的假定,他
们假定可以把心灵还原为一定层级的神经网络。当然,我们的能力有可能运用新的神经科学技术成功地
预测行为,并对人的行为加以引导和约束。意识不到形成目的的原因,不意味着他没有形成目的,没有
充分意识到他做什么。现在,脑成像技术使得探索人脑在更为复杂的心理过程中的活动成为可能,并能
确定这一过程背后的生物学基础。但是这跟放弃责任理论有根本的不同,因为如果将格里尼的理论进一
步贯彻,会发现人和草履虫没有什么根本性区别了,这几乎是“人是机器”的认知神经科学版。[58]
   总之,至少现有的认知神经科学知识无法将人的行为完全还原为某个或某些神经或神经系统的活动。
就像我们知道,人是由原子构成,但无法将人的行动还原为原子们具体活动的集合一样。实际上,人的
行为是一种复杂的、层级繁复的化学反应与物理活动的融合,在现有的科技条件下,仍然无法把行为还
原成哪些化学反应和物理活动的组合。即便能够还原,我们也会发现,物理活动和化学反应“硬硬地还在”,
而作为主体的人却消失了。
   六、小结
   既有的主流法律责任理论是规范论,它具有主客观两方面的色彩。客观方面强调人们的行为产生的社
会效果与影响,主观方面则强调基于自由意志的人们的心理状态,并由此认定有无过错以及过错的程度,
并在此基础上确定法律责任。就其主观方面而言,既有的法律责任规范论立足点是大众心理学,强调立
足于具体的场景、从外在的行为推定人们的心理状态并将其作为认定过错与否及其程度的标准。认知神
经科学的发展,给包括法学在内传统各学科都带来一定的冲击,但无需把这种冲击视为洪水猛兽,不必
担心这种冲击会让作为主体的“人”消失在法律体系中,更不必担心这种冲击会摧毁自治、自由和它们
背后的自由意志。这种冲击,更多地是在经验层面、科学层面而非规范层面,是间接地影响某些法律概
念和认知的理解,而非直接地修改或从根本上摧毁既有的理论体系。换言之,认知神经科学可能会对法
律责任认定的主观方面产生影响,如果社会责任论成为通说或主流,那么认知神经科学不会影响法律责
任的产生与认定。尽管道义论非常强调主观意志、规范论也将主观意志视为重要的组成部分,但它们都
是立足于大众心理学,强调从外在行为的表现来推导主观心理状态。这也是莫尔斯这样看起来颇为时尚
的学者(因为作为七十多岁的老教授,他还能乐于阅读大量认知神经科学文献)却坚守传统学术立场的
原因。就本文的论题而言,认知神经科学可以让我们重新或更深切地理解认识自由、意志及与之密切相
关的行为与责任,对于责任产生的主观方面确认、客观方面的认定都会产生潜在的影响,甚至可能会影
响个案的事实认定与责任承担。但至少在短期内,难以挑战现有的法律责任理论。
   如果神经科学以后能够阐明神经系统和意志的各个方面所立足的计算,那么它有可能在未来影响到我
们对意志的理解。对大脑网络的进一步阐释可能会对构成意志的诸元素的分类提供更好的方式。神经科学有希望表明,意志不是一个单一的行动,而是一种多个分离过程的集合,这些过程集合起来产生各种
可能的可变与智慧的行动。正像有的科学家所说的那样,就目前而言,神经科学最重要的贡献是使得我
们就自愿行为的性质形成新的问题,并为探讨这些问题提供新的方式。[59]而这些后续的成果,有可能深化
我们对自由意志和相应责任承担的理解与探讨。


作者:郭春镇,厦门大学法学院教授,博士生导师。
本文是司法部课题“认知神经科学在法学中的应用研究”(项目号:13SFB3003)的阶段性研究成果。

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[17] 该实验的基本步骤如下:为了测出实验对象的心理活动所对应的脑电图,在他们的头部贴上用于做脑电图的铁片。然后,实验人员要求志愿者在感受到某些外来信号时做出一些简单的动作,并且在要做动作之前告诉实验人员他们要做动作了。从所记录
到的脑电图发现,这些被实验的对象打算要进行动作的特征脑电图显示的时间,比他们自己报告要进行动作的时间,要早出大
概500毫秒。Benjamin Libet, Unconscious Cerebral Initiative and The Role of Conscious Will in Voluntary Action, The Behavioral and Brain Sciences,1985,(8): 529-566.中文的实验内容简介见http://blog.sina.com.cn/s/blog_4acb1eb20100gvs6.html
[18] 温格及其同事设计了一个非常复杂而巧妙的实验室情境。在这个情境中,实验员让被试与实验者的助手(伪装成被试)一同参与一个任务,任务的目的是通过操纵鼠标将屏幕上的指针停留在特定目标物上。真假被试同时控制鼠标,实验者告知被试,当
音乐响起时,他们就可以停下,但是不必立即停下。实际情况是在进入音乐之后,假被试听到的指导语与真被试是不同的,当
真被试停下时,指针就只由假被试控制着达到目标物,真被试在这个阶段就有可能体会到虚假的控制感——这里可以延伸被理
解为虚假的自由意志体验。研究发现,在改变真假被试停下的时间差(10秒或1秒等)之后,随着间隔时间的减少,真被试对
自己要指针停下的意向的评分就越高。也就是说,虽然这个期间指针并不是由真被试控制,但是因为与真被试预期指针的运动
方向一致,所以时间越短,被试越会产生自由意志的错觉。Wegner, D.M. and T. Wheatley, Apparent mental causation - Sources ofthe experience of will. American Psychologist, 1999. 54(7): p. 480-492.中文实验介绍见:康德的彼岸(网名):《有一种错觉叫自由意志》,http://www.guokr.com/article/50325/#id14
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[21] 同注[15],Mele文, Pereboom D. Living Without Free Will. Cambridge University Press, 2001.89-158.
[22] 同注[15],Mele文。同注[21],Pereboom书
[23] Susan Pockett, The Concept of Free Will: Philosophy, Neuroscience and The Law, Behavioral Sciences & the Law Behav. Sci.Law,2007(25): 281–293 .
[24] 同注[23],Susan Pockett文。
[25] 牛津词典网络版,http://www.oxforddictionaries.com/definition/english/noise.
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[27] 一种神经疾病,如老年性痴呆。
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[37] Morissette v. United States, 342 U.S. 246,250-51 (1952).
[38] Stephen Morse,Determinism and the Death of Folk Psychology:Two Challenges To Responsibility From Neuroscience.
[39] 同注[23],Susan Pockett文。
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[41] Morse S J. Determinism and The Death of Folk Psychology: Two Challenges to Responsibility from Neuroscience. Minn. JL Sci. & Tech.,2008, 9: 34.
[42] 同注[41],Morse S J.文,但是,对于第三点,对于主张决定论和自由意志兼容论的观点,他并没有进行回应。
[43] 同注[41],Morse S J.文。
[44] John R.Searle, End of the Revolution, N.Y. Rev.of Books,2002,(49):33, 35.
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[57] Stephen Morse,Determinism and the Death of Folk Psychology:Two Challenges To Responsibility From Neuroscience 20-24.
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                                                                                                                           (责任编辑:姜孝贤)

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